辩护词（发回重审一审）

审判长、审判员、人民陪审员：

山东鸣远律师事务所依法接受解XX近亲属委托并经其同意，指派我作为该案发回重审后一审的辩护人。我接受指派后，再次查阅了全部案卷材料，并依法会见了被告人，听取了刚才的法庭调查。基于此，现对本案发表如下辩护意见。请合议庭在裁判时给予采纳。

总的辩护意见：

首先，现在证据无法证实火币网系非法网站，也无证据证实虚拟货币的交易系非法交易活动。因此，被告人解XX在该网站经依法注册后经营虚拟货币本身并不违法。其次，火币网及作为经营者的解XX，均已按照火币网平台的要求对交易虚拟货币的对方进行了实名身份的核实，其已尽到了注意义务。再次，即使在日常交易中被告人的账户被公安机关因涉嫌违法被冻结或止付过，经调查后大都进行了解冻处理，没有一笔因为系违法犯罪赃款被没收过。且冻结情形占整个交易量的占比极小，不能因此就认定，解XX已经知道与本案交易的资金来源非法性。正是基于此，被告人更有理由相信，进入平台交易的款项并无真正的赃款。最后，2019年5月24日，高XX与闪电F币连续交易六笔，金额达248898.46元，次日与干净小白虎交易五笔，金额达176593.98元。而未被追究刑事责任，难道本案不是选择性执法吗。

综上，指控解XX犯罪的事实不清，证据严重不足。因此，解XX无罪。具体事实与理由如下：

该罪要求的明知系具体明知，非概括明知。当然，被告人解XX也不具有本罪要求的“犯罪故意”这一主观要件。

 我国《刑法》意义上的“知道”分为“明知”和“应知”两种方式，起诉书第八页第一句话写到汤X平等人“明知”......。在第二段还写到尚XX、郭X军、解XX“明知”......。这两处的“明知”是不一样的“明知”内容要求。

本罪系指故意犯罪（其又包括直接故意和间接故意），而不是过失犯罪（包括过于自信的过失和疏忽大意的过失）。对于，故意犯罪的认定标准系，行为人已明知自己的行为会发生危害社会的结果，直接故意是主观上希望发生，间接故意持无所谓态度，发生了也不违背行为人的意愿。间接故意中的过于自信的过失是指，行为人已知道自己的行为会发生危害社会的结果，而轻信能够避免。疏忽大意的过失是指，行为应预见而未预见，致使危害结果的发生。但是，从最终结果上看，过失犯罪结果的发生均违背行为人的主观意愿，这是他不愿意看到的结果。庭审时，公诉人称解XX持放任的态度与对方交易，显然公诉人的指控思路认为解XX是在过失犯罪。正是在这一错误指导思想下，才会发生本案错误的指控。

本罪中的故意犯罪，行为人主观上是“已经知道”他人实施犯罪且是网络犯罪。如何判定行为人主观上的“明知”这一要件，两高司法解释第十一条规定了六种推定明知的情况，还规定了一种其他足以认定明知的情形。同时，该司法解释还规定了有相反证据推翻该推定的规定。那么，本案是否能认定解XX与高XX、尚XX交易时已经知道其交易资金系赃款呢。现分析如下：

一、现有证据不能证明火币网的非法性，更无证据证明虚拟货币的交易系非法行为。

火币网平台已运营多年，任何国家机关也没有将其认定为非法平台。2017年9月4日国家七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》仅是确认虚拟货币不是法定货币且不得进行相关融资行为，而没有认定虚拟货币的非法性，显然这一文件规定并不是认定本案的尚方宝剑。相反，在2013年12月5日中国人民银行发布了《比特币事宜答记者问》，其明确了比特币属于特定的虚拟商品不具有法定货币性。作为提供交易等服务的互联网站应当切实履行反洗钱义务，对用户身份进行识别、报告可疑交易。当然，虚拟货币属于商品，具有财产性，这也为我国《民法典》第127条 “法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”进行了规定。所以，本案的虚拟币交易属于合法交易。

当然，通补充侦查报告书（卷十P1）也记载，不能证实火币网系非法网站。在不能证明其非法的情况下，其就是合法平台。如果公诉机关认为他是非法平台，那么，检察院向相关机关发送查处的检察建议了吗，否则就是失职。为什么火币网平台还在正常运营呢？

故，被告人解XX作为该平台上的一位合法实名注册经营者，其经营行为本身也是合法的。

二、通过解家三兄弟群内信息可知，火币网平台向他们也曾发出了可疑的交易客户名单，以让商家对其进行交易屏蔽（第十卷，P60）。加之，平台上的其他商家的收款账户均有因汇入资金涉嫌违法被公安机关冻结或止付的情况。不可否认，火币网平台可能流入的是违法资金是一个不可回避的事实。这如同，任何一个经营性商店，甚至向国家缴纳的税费都可能系违法资金。但是，这一推定是一个概括的推定，而不能就此判定被告人已经知道与其交易的高XX、尚XX资金性质的赃款性。正如司法解释第十一条规定的六种情形存在时，就可以认定行为人是“明知”的。否则，就不能推定明知。就好比，卖菜刀的摆主知道任何一个买刀之人，都可能去用刀伤害他人。但是，他无法确定究竟哪一个人才是真正的买刀人去干违法犯罪的事。同理，作为被告人的解XX也不能确定具体哪笔款项是违法赃款，他没有这个能力，法律不能强人所难。起诉书认为，解XX当天与高XX进行了六次虚拟货币的交易，应当推定其主观上明知。但是，火币平台并没有限定每天和同一交易主体的交易次数和数量，通过交易的次数作出被告人主观明知的认定已不符合逻辑。相反，2019年6月25日，解XX与一个名为叶凯的交易十六次（辩护人当庭提交的证据），在没有证据证明该人所用资金违法的情况下，反证了，解XX同一天和同一主体交易多次的常见性。

当然，2019年5月24日高XX与闪电F币也连续交易了六笔，金额达248898.46元，次日又与干净小白虎同一天交易了五笔，金额达76593.98元。他们作为火币网群内的一员也知道会有违法资金的流入且连续大额交易，为什么不追究他们的刑事责任呢，这不是明显的差别对待吗。

三、通过本案交易看，与解XX直接交易的相对方系尚XX、高XX两个人，可是通过起诉书及现有证据可知，这两个人并没有以网络犯罪或诈骗犯罪被追究刑事责任。流入他们账户的资金均经过三级或五级的流转。这更进一步证实解XX不可能明知与之交易高XX、尚XX系信息网络犯罪或诈骗犯罪的犯罪分子。此时，再以其主观上“明知”追究解XX的刑事责任明显自相矛盾。当然，这里的高XX、尚XX也并不是真正的背后操作者。

四、通过高XX、尚XX与被告人解XX交易的价格看，与其他商家交易价格没有任何不同，均在正常的交易价格区间（6.98元至7.22元之间），交易价格不存在任何异常（卷六，P48--102）。当然，本案指控的交易也未脱离火币网平台的监管进行线下交易。

五、不可否认，在平时交易过程中解XX与其他商家在微信群内交流如何避免被冻结账户，这些行为好像可以证明在他交易过程中知道会有违法资金与其交易，为了保障交易的顺畅，仍然进行交易。其实，他们采取在晚上十点后不再进行交易的方式，就是防止违法款项进入。当然，为了防止违法资金进入交易，作为商家的解XX也已经按照火币平台的要求履行了交易方与付款方相一致的审查义务。这通过，涉案的尚XX、高XX等人在火币平台实名注册、视频注册（一审辩护人庭前会议时提交的证据）及与这两人交易时火币网平台的交易提醒能够得到证实（卷六第102页至第111页）。所以，解XX并没有积极追求与违法资金交易的主观目的。

六、解XX与高XX、尚XX的交易也没有进行线下交易，与他俩交易的账户也没有被公安机关冻结或止付过。在此，辩护人提醒合议庭注意的是，公诉人理解的线下交易与辩护人提出的线下交易不是同一概念。公诉人所指系脱离火币网平台监管的交易，而本案并无这一行为。

综上，尚XX、高XX与解XX交易的资金事后虽然证实系违法诈骗资金。解XX在交易时也预知与其交易的任何一笔款项都有可能是违法所得。但是，解XX无法辨认与其交易的本案所涉款项资金的来源性质。而我国《刑法》对该条的规定要求行为人主观要件的明知，具体明知，而不是概括明知（见后附案例）。

『辩点3』：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，行为人的行为不符合起诉条件。

不起诉/无罪理由：2018年6月29日，犯罪嫌疑人余某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍向黄某某出售三个QQ 及**服务器七天的权限，致使苏州**公司被骗取人民币560.3 万元。

本院认为：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。

不起诉决定书检索：虎检诉刑不诉〔2019〕26号－－－苏州市虎丘区人民检察院。

综上，本案发回重审后，公诉机关仍无充分证据证明被告人解XX交易时“明知”对方系违法犯罪所得的资金，仍与其交易。也即，解XX主观上并无主动追求危害结果的发生。更无对危害结果的发生持无所谓的态度，相反他们对危害的发生超出的他的主观意愿。故，本案不符合该罪的构成要件。因此，请合议庭全面、充分审查本案证据，正确理解我国《刑法》关于该法条的规定实质。最终，作出公平、公正、合法的裁判。

上述意见请给予采纳。

此致

浉河区人民法院

辩护人：孙玉成

2020年12月28日

附件：

   《重庆市某区人民检察不起诉决定书》